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Cláusulas Suelo: la SAP de Pontevedra y el asesinato del art.1.303 CC

 

El presente artículo pretende dar a conocer la reciente y triste postura de la Audiencia Provincial de Pontevedra ante la devolución de las cantidades “indebidamente cobradas” en cláusulas suelo a tenor de los efectos jurídicos naturales implícitos en toda declaración de la nulidad a tenor del art.1.303 del Código Civil. Dicho artículo dice exactamente: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.RIP

En este caso, se trata de un tipo de nulidad especial. La nulidad por abusiva de las famosas “Cláusulas Suelo” insertadas en muchos préstamos hipotecarios sin respeto de unas mínimas garantías de transparencia.

No vamos a entrar a detallar acerca del doble control de transparencia, que ya hemos estudiado en otros artículos de esta misma plataforma, a saber: 1º) control de inclusión, y 2º) control de abusividad (según exigencias de la STS 09/05/2013, de la LCGC, del TRLGDCU 1/2007, de la derogada OM 05/05/1994, de la actual y vigente Orden EHA/2899/2011, y por último de la Directiva 93/13/CEE para la contratación de préstamos hipotecarios).

La mala noticia llega con reciente sentencia de la A.P. de Pontevedra del pasado 09/10/2014  para una acción individual,  que confirma el criterio  de retroactividad que el Tribunal supremo utilizó para acciones colectivas como la originaria de AUSBANC del 09/05/2013).

Dicha sentencia concede la nulidad de la cláusula suelo por no haber superado el doble control de transparencia, declarando nulas aquellas cláusulas en las que no se pruebe por parte de la banca (recordamos la inversión en la carga de la prueba en estos casos), haber dado cumplimiento a requisitos esenciales de información, tanto previa (antes de la escritura), como simultánea (en el momento de firmar), sobre las consecuencias y las cargas económicas y jurídicas reales qué implican la inclusión de dichas cláusulas suelo.

Es decir, no solo saber de su existencia, sino comprender cuáles son las consecuencias reales de esas limitaciones de beneficio mínimo fijo en favor exclusivo de la banca y en detrimento del consumidor, disfrazadas de un farragosamente redactado interés variable.

Recordar que el interés variable, está vinculado a un índice de referencia (Euribor, Mibor, IRS, etc.). Por lo que estas limitaciones de intereses mínimos fijos aseguran un beneficio a la banca cuando dichos índices se encuentra en niveles muy bajos debido a la falta de liquidez de los mercados propia de ciclos económicos como el que estamos atravesando.

El asesinato del art.1303CC ¿Cómo justifican que aún declarada la nulidad, los efectos no sean retroactivos?

D.Manuel Alonso Martinez [1827-1891]

D.Manuel Alonso Martinez
[1827-1891]

La A.P. de Pontevedra, en su fundamento de derecho TERCERO se agarra al originario IBE, y entre otras, excusa la retroactividad de los efectos de la nulidad en los siguientes puntos:

  • Las cláusulas suelo son lícitas.
  • Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado.
  • La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos, si no en la falta de transparencia.
  • La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, si no de la insuficiencia de información.
  • La finalidad de la fijación del tope mínimo (cláusula suelo) responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
  • La retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

La A.P. de Pontevedra, toma plena e idéntica justificación de la citada S.T. Supremo de acción colectiva, y alega que la regla general del art. 1303 CC admite excepciones ya que ese artículo del Código Civil de Alonso Martínez publicado en LA GACETA un verano de 1889, está pensado fundamentalmente para el contrato de compraventa y alude otras como la STS 11/02/2003 que ya reconocía dichas excepciones.

Por último, y visto lo visto. Nuestra recomendación como defensores de ciudadanos que quieran contratar una hipoteca es que se lleven a cabo lo siguiente.

Si es posible, que acudan asistidos por su abogado de confianza [se recuerda la existencia del Turno de Oficio Civil de los Colegios de Abogados para aquellos que no tengan recursos], y si no es posible; al menos, examinar con diligencia que se cumpla con los siguientes 5 pasos fundamentales de la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (arts.20 y ss.) y la Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario (sección 8 – Tramitación):

  1. INFORMACIÓN PRE-CONTRACTUAL: Primero la entrega gratuita al solicitante de una FIPRE (ficha de información pre-contractual). Y posteriormente, la entrega de otra ficha llamada FIPER (ficha personal personalizada) siempre antes de contratar ningún servicio.
  2. OFERTA VINCULANTE: Entrega de la “Oferta Vinculante” que incluye las condiciones financieras (tipos de interés variable y sus límites: cláusulas suelo, etc.) y ha de contener expresado el plazo de la oferta.
  3. INCLUSIÓN DE INFORMACIÓN ADICIONAL: Se adicionará expresamente con todo detalle información incluirá en información su caso cuando se incluyan “instrumentos de cobertura del riego de tipo de interés”, o cuando se incluyan “cláusulas suelo y techo”.
  4. PLAZO: Transcurso mínimo de 3 días previos al momento de la escritura ante notario por parte de la prestataria, para el examen de dichas cláusulas.
  5. FORMALIZACIÓN: Formalización final del préstamo hipotecario.

En conclusión, una vez hemos visto cómo algunos Tribunales, toman la postura cómoda y confortable, y se posiciona a favor del poder financiero amparando la indefensión del más débil (el ciudadano pequeñito, consumidor y víctima de abusos declarados judicialmente), se saltan a la torera artículos básicos del CC justificándolo mediante un falso patriotismo económico a través de alusiones a conceptos constitucionales imprecisos como son “el interés económico general”, o la “seguridad jurídica” [ver fundamento de derecho TERCERO de la SAP]. Según nuestra humilde opinión, se está provocando cierto enriquecimiento injustificado siquiera en parte, agravando más si cabe la mala imagen que tienen todos los ciudadanos españoles sobre un Sector tan potencialmente útil y tan “teóricamente noble” como es el sector financiero.

Dicho camuflaje sobre el enriquecimiento injusto producido hacía el sector financiero privado, por lo visto; está por encima del daño real y material de personas con nombres, apellidos y que lo están pasando mal. De tal manera que por no disponer de los medios suficientes para llevar a cabo una digna defensa técnica letrada, ven frustradas sus expectativas de justicia real al no saber como cumplir con requisitos meramente formales o procesales tal y como hemos visto en tantos casos de accidentes de tráfico, productos bancarios, incumplimientos contractuales de grandes corporaciones, etc.

¿Es esto JUSTICIA? o ¿Justicia?

Nosotros, profesionales dedicados exclusivamente a la justicia y amantes de la ley y del orden, a veces quedamos profundamente frustrados al observar como, en muchos casos, por la inaplicación del principio de “jura novit curia” en derecho procesal civil en las altas instancias como el Tribunal Supremo, no se puede acceder al “fondo” por el “principio de aportación de parte” desde el prisma y la perspectiva de la JUSTICIA dentro del derecho natural, en contraposición con el derecho real actual español, tan desvinculado ya del humanismo. Un claro ejemplo de ello es el Acuerdo de la Sala Primera sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Es decir, que entendemos que es un flaco favor a la justicia, que muchos casos ganados de “fondo” reciban, pasivamente, una ejecución de muerte tan fría al no ser atendidos por no cumplir con ciertos requisitos formales sin sentido, como ocurre en muchos casos ya mencionados.

Seguimos esperando, que alguna de estas resoluciones de segundas instancias, lleguen por fin a manos del Tribunal Supremo, para que resuelva definitivamente, y se termine con la hipertrofia de demandas por este tema que sufren los Juzgados de lo Mercantil de las primeras instancias de toda España.

|Fuente: SAP Pontevedra 09/10/2014 (Tirantonline TOL.4.553.271)STS 09/05/2013Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Guía de acceso al préstamo Hipotecario del Banco de España.  Acuerdo de la Sala Primera sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

|Imagen:  Alonso Martinez. RIP. 

|Más en QAH: Retroactividad o no en las sentencias de nulidad de las cláusulas suelo.  ¿Qué son las cláusulas suelo? Análisis de la STS 1916/2013, A propósito de las cláusulas suelo, ¿Puede una persona jurídica solicitar la nulidad de una cláusula suelo?, Hipotecas con tipos de interés suelo, ¿Qué hacemos?, 

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