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Cláusulas Suelo: Desmontando al Abogado General

La presente entrada pretende realizar un análisis crítico sobre el dictamen en el que el Abogado General (en adelante, AG) hizo públicas sus conclusiones acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo.

El dictamen, que comienza criticando la argumentación que contiene la Sentencia del Tribunal Supremo, acabó decepcionando. Tras leer la primera parte de su estudio jurídico, cualquiera habría llegado a la conclusión de que el AG acabaría concluyendo que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo debería de llevar aparejada la restitución ab initio de las cuantías injustamente cobradas.

Y es que, el Tribunal Supremo, para justificar la reinterpretación que hace de las consecuencias de la declaración de nulidad de un negocio jurídico, arguye que actuó “más allá del Derecho de la Unión”. Parece afirmar nuestro alto tribunal que declaró nula una cláusula sin tener la certeza de estar actuando correctamente y que por ello, decidió limitar las consecuencias jurídicas de su decisión.

A este respecto, debemos detenernos en el contenido de la Directiva 93/13 y más concretamente en su Art. 5, cuyo contenido literal, según el Tribunal Supremo, ha sido sobrepasado. Y es que el Art. 5 clausula-suelo-ncg-bancode la Directiva 93/13 dice que “las cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible”. La lectura con la que la doctrina lleva este artículo a la práctica se traduce en la realización de dos análisis para controlar el carácter abusivo de una cláusula: un control de transparencia formal y uno de transparencia material.

El control de transparencia formal velaría por la claridad en la redacción de la cláusula y el de transparencia material por la comprensión de sus consecuencias por quien la estuviera suscribiendo. Sin embargo, el Tribunal Supremo realiza una interpretación original del Art. 5 de la Directiva 93/13 y argumenta que el control de transparencia material, “va más allá” de la exigencia de la Directiva, pues, sostiene, de la redacción de la norma únicamente se desprende la exigencia de controlar su transparencia formal.

Según el Tribunal Supremo, la Directiva estaría velando únicamente por la claridad en la redacción de las cláusulas, y cualquier control ulterior supondría un exceso en su aplicación. Es decir, el control que determinó que el Tribunal Supremo declarara nulas las cláusulas suelo, al situarse fuera del perímetro marcado por la Directiva, autorizaría al juzgador a modular sus consecuencias jurídicas. Esta insólita interpretación normativa, que dio lugar a una sentencia a la que el propio Tribunal Supremo atribuyó “carácter innovador”, es lo que, a su juicio, le legitima para contravenir una institución tan fuertemente consagrada en nuestro ordenamiento jurídico como la nulidad del Art. 1.303 del Código Civil.

Afortunadamente, el AG critica directamente este argumento al señalar lo siguiente en el párrafo 45 de su dictamen:

Si mi comprensión de la sentencia del Tribunal Supremo es correcta, parece que éste estimó que, al añadir al control de transparencia de las cláusulas un requisito de transparencia material, había superado el nivel de protección ofrecido por la Directiva 93/13. Justificó en particular la limitación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas «suelo» por el carácter innovador de su sentencia. Debo confesar que no estoy plenamente convencido de que esto sea así, tal como demuestra un examen atento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Tras criticar con cierta dureza el rigor argumentativo de nuestro alto tribunal, el AG expone varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los que se recoge claramente que el control de transparencia material practicado sobre una cláusula no supone en modo alguno el estar actuando fuera del marco normativo que propone el Art. 5 de la Directiva, sino aplicándolo correctamente. Así, concluye su primera parte diciendo lo siguiente en el párrafo 50:

El Tribunal Supremo no actuó más allá del Derecho de la Unión, ofreciendo al consumidor un nivel de protección más elevado que el que le garantiza la Directiva 93/13 sino que, por el contrario, aplicó las disposiciones contenidas en esta Directiva.

Llegados a este punto el AG entró directamente a examinar las cuestiones objeto del procedimiento.

Analizando la cuestión desde una óptica europea, el AG parece querer aclarar algunos principios básicos de Derecho Comunitario. Así, recuerda que las Directivas tienen por objetivo la armonización del Derecho a nivel europeo y que la norma finalmente aplicable a los asuntos internos pertenece al ámbito del derecho interno. Cuando la Directiva 93/13 establece en su Art. 6 que las cláusulas abusivas “no vincularán al consumidor”, el derecho europeo transfiere a los Estados Miembros el mandato de adaptar su legislación interna a la Directiva, transponiendo su contenido. Recuerda que la expresión “no vincularán” no determina necesariamente la nulidad y que la norma europea se expresó en términos neutrales dejando su concreción jurídica en manos de los derechos nacionales. Por otro lado señala que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, como mecanismo interno para evitar que éstas vinculen a los consumidores, sí es compatible con la Directiva.

Es decir, cada Estado Miembro es libre de escoger el cauce normativo interno para lograr el fin perseguido por la Directiva que es el de evitar que las cláusulas abusivas “vinculen” al consumidor. A modo de conclusión, recuerda el AG que no es competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la de explicarle a los Estados cómo configurar y aplicar su propio Derecho, sino la de velar por la no vulneración del Derecho Europeo.

Habiendo aclarado el alcance que tiene el Art. 6 de la Directiva 93/13, el AG se aproximó a su conclusión final desde el análisis de los principios de equivalencia y de efectividad.

El principio de equivalencia no planteó problema alguno por lo que nos detendremos en el de efectividad, que muchos entendemos que ha sido vulnerado. Y es que al modular los efectos de una declaración de nulidad y obligar a los consumidores a soportar parte del daño causado, el Tribunal Supremo sí está vinculando la cláusula abusiva a los consumidores y consecuentemente negándole efectividad a la Directiva.

De este modo y tras un esperanzador inicio, el AG acabó concluyendo que sí comparte con nuestro Tribunal Supremo la limitación de los efectos de la nulidad “en atención a las circunstancias excepcionales” que al parecer se dan en este caso. Así, por razones de “seguridad jurídica” sería necesario entrar a modular las consecuencias de la nulidad para limitar las “repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario” que tendría la restitución ab initio de las cantidades indebidamente cobradas.

Tras analizar el dictamen del AG no puede uno más que mostrarse profundamente sorprendido. Quizá preocupado. Resulta peligroso para la interpretación del derecho, que las instituciones europeas y los tribunales de justicia, tanto nacionales como internacionales, conciban que aporta seguridad jurídica al sistema el trasladar a la parte débil (consumidor) las consecuencias de la mala praxis de la parte poderosa (sistema bancario). Además, llama mucho la atención que un dictamen jurídico que basa su decisión en una cuestión macroeconómica, no aporte al mismo ni un solo dato macroeconómico. ¿En qué información macroeconómica se ha basado el AG para llegar a la conclusión de que procede limitar las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva?

Quizá la respuesta a tanta incongruencia la encontremos en la política y no en el derecho. Para ello no tenemos más que acudir al Art. 253 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que nos dice que los Abogados Generales “serán designados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros”.

Vía | Directiva 93/13

Imagen | Chttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0013:es:HTMLláusula suelo

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