Jurídico 


Cláusula suelo, ¿y ahora qué?

Reflexionaba hace tres meses, tras conocerse el anuncio de la nueva sentencia del Tribunal Supremo publicada el 9 de mayo de 2015 y que reiteraba la limitación de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, que esta sentencia reflejaba un creciente divorcio entre los estamentos más elevados de nuestra judicatura y los que denominaba, sin ánimo peyorativo y a los meros efectos de distinción, jueces y magistrados “de base” (jueces de lo mercantil y primera instancia y magistrados de las audiencias provinciales) que se han esforzado en construir una doctrina jurisprudencial acorde a la gravedad de las prácticas bancarias ahora anuladas, conforme con la realidad social en que vivimos y que respetase la ecuanimidad y la restitución de los perjuicios causados. Pues bien, el escaso tiempo transcurrido desde entonces está probando que, pese a los efectos pretendidos por la resolución el Alto Tribunal, la realidad ha tardado muy poco en demostrar que ese “divorcio” existe y es cada día más patente. Y, lo que es más, que existen también claras interpretaciones divergentes, recogidas en sendas corrientes jurisprudenciales, entre Juzgados y Audiencias Provinciales, acerca de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. La pregunta evidente que se plantea es: ¿y ahora qué pasa con las cláusulas suelo?, ¿hay o no retroactividad, y desde cuándo?

Para entender la cuestión, indicaré brevemente que la confirmación de la irrectroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo-techo supone la ruptura del principio de que una cláusula nula carece de efectos desde su creación y no desde su anulación. Nuestro sistema jurídico parte del principio de que la ineficacia de los contratos o de alguna de sus cláusulas supone la eliminación de sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiese existido, evitando así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit establecida en el artículo 1303 del Código Civil, según el cual “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes“. En resumen, la nulidad tiene efectos retroactivos, ex tunc, que conllevan la restitución de lo entregado. Sobre esta base, han sido numerosas las sentencias de la denominada jurisprudencia menor que han venido extrayendo la lógica conclusión de la restitución de las cantidades pagadas por aplicación de las cláusulas ahora consideradas nulas.

Cláusula suelo, ¿y ahora qué?

Cláusula suelo, ¿y ahora qué?

Con estos argumentos, parece bastante evidente que el Tribunal Supremo ha venido, en sus pronunciamientos sobre la materia, a introducir una cuando menos conflictiva modificación sobre lo que, hasta ahora, había sido una doctrina pacífica acerca de las consecuencias de la nulidad contractual. El TS, tanto en la Sentencia de 2013 como en la de 2015, matiza que dicha retroactividad puede ser limitada y que la STJUE de 21 de marzo de 2013, dictada en el caso RWE Vertrieb, fija como requisitos para limitar la retroactividad la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastorno grave en el orden público económico. En la Sentencia de 25 de marzo de 2015 se matiza “que la afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con objeto análogo”.

Desde el punto de vista opuesto, en cambio, los motivos que justifican la condena a las entidades financieras a devolver todas las cantidades pagadas por el hipotecado se apoyan en el principio jurisprudencial que el Tribunal denomina de “no vinculación” a las cláusulas abusivas, recogido a su vez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13 del Consejo, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de la que trae causa nuestra Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El juez español  al aplicar la ley nacional  que transpone la directiva está realmente plaicando el derecho de la UE, y está obligado a hacerlo respetando el Derecho comunitario”, señalando que “el 1303 (del código Civil) resulta de aplicación no solo porque la ley es imperativa sin que la misma haya quedado derogada, sino porque resulta imperativa su aplicación por la primacía del derecho europeo y la interpretación que del mismo realiza el TJUE. (…) En definitiva, es procedente estimar la acción de condena dineraria ejercitada por la actora en los términos solicitados por la misma en el Suplico de la demanda, y por ende deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha nulidad tal y como recoge el artículo 1.303 del Código Civil” (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 Zaragoza 27-04-14).

Se ha hablado del “asesinato del artículo 1.303 del CC”, al comentar una sentencia de la A.P. de Pontevedra anterior a la última del Supremo, observación que es plenamente aplicable a la última sentencia del Alto Tribunal.

Pese a la irretroactividad proclamada por la Sentencia de 9 de mayo de 2013, diversos Juzgados y Audiencias Provinciales han venido condenando a los Bancos a devolver las cantidades indebidamente cobradas argumentando que la acción que se ejercita en dicha Sentencia es la de cesación sin acumular reclamación de cantidad y con eficacia ex nunc distinta de la acción de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado y con eficacia ex tunc, dejando claro el TS que la no retroactividad se refiere a esa Sentencia y no a otras que pudieran dictarse con posterioridad.

Es especialmente didáctico el voto particular a la Sentencia de 25 de marzo de 2015 formulado por el Magistrado Sr. Orduña Moreno, al cual se adhiere el Magistrado Sr. O’Callaghan Muñoz, considerando que no es justificable que la STS asuma la fundamentación técnica dictada para una acción colectiva de cesación (en la Sentencia de 9 de mayo de 2013). Consideran ambos magistrados que “lo que resulta inasumible (…) es que el principio de buena fe, dispuesto al servicio o tuición del consumidor adherente, opere en contra del mismo incluso sobre aspectos o ámbitos de la relación negocial predispuesta con anterioridad a la citada fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013». Así mismo, respecto al mensaje que transmite la limitación de los efectos retroactivos no es otra que «la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna.”

Desde que se conociera en el mes de febrero el sentido de la, hasta ahora, última sentencia del Supremo, se está produciendo una catarata de sentencias judiciales que discrepan en la aplicación o no de la doctrina del Alto Tribunal. Sin ánimo de ser completamente exhaustivo, citamos las siguientes:

1.- A favor de la retroactividad completa y, por tanto, en contra del criterio del T.S.: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza (27-04 y 13-05-2015); Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza (05-05-2015), Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga (21-04-2015) ,Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón (28-04-2015), Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª (01-04-2015) y Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia (28-04-2015). También ha fallado en idéntico sentido el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián.

2.- En contra de la retroactividad completa y a favor del criterio del T.S.: Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén (20-04-2015, 21-04-15 -2 sentencias de la misma fecha-, 04-05-2015, 08-05-2015 -3 sentencias-, 11-05-2015 -2 sentencias-, 12-05-2015 -2 sentencias- y 13-05-2015 -2 sentencias), Audiencia Provincial de Jaén, Sala 1ª (14-05-2015, 3 sentencias), Audiencia Provincial de Sevilla (19-05-2015), Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huesca (15-05-2015), Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo (20-05-2015), Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona (13-05-2015), Juzgado de Primera Instancia nº 8 y de lo Mercantil de león (12-05-2015), Audiencia Provincial de Barcelona, Sala 15ª (13-05-2015), Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona (20-05-2015), Juzgado de lo Mercantil nº de Madrid (04-05 y 14-05-2015), Juzgado de lo Mercantil nº de Las Palmas (22-04-15), y el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona (02-04-15). También se han pronunciado en el mismo sentido el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra y la Audiencia Provincial de Navarra.

3.- A favor de la retroactividad, pero con fechas diferentes a la sentencia del Supremo, la Audiencia Provincial de Castellón establece la retroactividad desde la fecha de reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad financiera, y la Audiencia Provincial de Córdoba, Sala 1ª (05-05-2015) o el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada fijan la devolución desde la fecha de presentación de la demanda ante los juzgados.

Cabe preguntarse, por tanto, si se está generando un nuevo mapa de resoluciones que se enfrentan, o no, a lo decidido por el Tribunal Supremo. La respuesta, hasta ahora, parece ser afirmativa, y con mayoría de sentencias apoyando el criterio del Alto Tribunal. Ello conlleva que, dependiendo del lugar de residencia del consumidor, reciba una respuesta u otra, al menos hasta que el TJUE se pronuncie. Lo cual no deja de ser paradójico por la evidente inseguridad jurídica que esta situación genera, precisamente uno de los argumentos en que se pretende amparar el Supremo al establecer su doctrina.

Entonces, ¿qué podemos esperar ahora? A la hora de instar la nulidad judicial de una cláusula suelo, sería conveniente solicitar que el Juzgado plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre si esta doctrina sentada por el TS relativa a la limitación de la retroactividad es conforme con el ordenamiento y la jurisprudencia comunitaria. No olvidemos que el TJUE tiene ya varias cuestiones prejudiciales pendientes de resolución sobre esta materia, y que son elevadas las probabilidades de que se anule esta nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en aras de la tutela de los derechos de los consumidores.

Vía| Sentencia TS, Legal Today

Imagen| Cláusula suelo

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